Вестник Академии адвокатуры Украины №3 (34) том 12, 2015
Процессуальные аспекты привлечения эксперта судом апелляционной инстанции в уголовном судопроизводстве
Процесуальні аспекти залучення експерта судом апеляційної інстанції в кримінальному судочинстві
Постановка проблеми у загальному вигляді та її зв’язок із важливими науковими чи практичними завданнями.
Як зазначив Гончаренко В.Г., доказування в кримінальному провадженні здійснюється на основі законів логіки і за допомогою доказів, яким є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, адвокат, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст. 84 КПК України) [1, 9].
Лише при наявності достатніх доказів, зібраних з урахуванням вимог процесуального закону, після їх ретельного вивчення та аналізу, суд може прийняте законне та обґрунтоване рішення. Також слід пам’ятати, що отриманий доказ як стороною обвинувачення так і стороною захисту має пройти певну процедуру для можливості його надання суду, а саме стадію розкриття доказів протилежній стороні, передбаченою ст. 290 КПК, порушення вимог якої унеможливлює подальше дослідження «неправильно» розкритого доказу.
Окрему увагу, на думку автора, слід приділити питанню можливості використання доказів, про які стало відомо після ухвалення вироку судом першої інстанції. Як приклад можна привести ситуацію, коли стороною захисту було отримано висновок експерта після ухвалення судового рішення судом першої інстанції, оскільки законом не передбачено відкладення судового розгляду для отримання висновку експерта стороною захисту. Хоча право на відкладення розгляду передбачено у випадку призначення експертизи за ухвалою суду (ст. 332 КПК). В стадії ж досудового розслідування (хоча це прямо і не відноситься до предмету даного дослідження) для сторони обвинувачення передбачено право продовжити строк досудового розслідування, в тому числі й у випадках очікування такого джерела доказів як висновок експерта.
Таким чином, якщо сторона обвинувачення має можливість відтермінувати направлення обвинувального акту до суду, в зв’язку з необхідністю отримання висновку експерта, оформлення якого потребує певного часу, то сторона захисту не може впливати на відкладення судового розгляду в зв’язку з тим що висновок експерта стороною захисту ще не отриманий, проте експерт стороною захисту вже залучений.
Крім того, сторона захисту не зобов’язана, на відміну від сторони обвинувачення, розкривати докази, які можуть підтвердити винуватість особи. В свою чергу повідомлення суду та стороні обвинувачення про можливе в майбутньому отримання висновку, в умовах невизначеності результатів експертизи, може не в повній мірі відповідати інтересам підозрюваного, обвинуваченого.
Аналіз останніх досліджень і публікацій.
Проблемам доказування в кримінальному провадженні приділяли увагу В.Г. Гончаренко, В.Б. Алексєєва, О.М. Коп’єва, Н.М. Перетятько, В.Ю. Раудсалу. Ряд авторів розглядали особливості оцінки доказів судами вищої інстанції у контексті висвітлення більш ширшої проблематики – доказування у стадіях кримінального судочинства (Т.З. Єгорова, М.П. Кузнецов, М.М. Михеєнко) або аналізу окремих форм оскарження й перевірки судових рішень у кримінальному процесі (В.Л. Головков, М.М. Гродзинський, Е.Ф. Куцова, Н.В. Лантух, І.І. Мухін, І.Д. Перлов, А.Л. Ривлін, М.С. Строгович).
Під час написання статті також було досліджено статтю Бобечко Н.Р. «Оцінка доказів судом апеляційної інстанції у кримінальному провадженні».
Виклад основного матеріалу дослідження з новим обґрунтуванням отриманих наукових результатів.
Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 84 КПК проводить розмежування між фактами та обставинами. Факти – це подія, явище, що відбулося в дійсності. Обставина – це явище супутнє чому-небудь, яке супроводжує що-небудь, ту чи іншу сторону справи. Так, подія злочину і вчинення його підозрюваним, обвинуваченим це факт, а місце, час його вчинення – це обставина. Таке розмежування між фактами та обставинами у кримінальному процесуальному провадженні є умовним, оскільки вони є взаємозалежними. Без місця, часу і способу вчинення злочину не можна визначити факт установленим [2,224].
Статтею 91 КПК визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, зокрема, зазначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Можна зробити висновок, що і факт злочину і його обставини, можуть підтверджуватися лише доказами, зібраними в порядку, передбаченому КПК, які в свою чергу, можуть міститися в таких процесуальних джерелах як показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Оцінка доказів під час кримінального провадження відбувається за правилами ст. 94 КПК, відповідно до якої слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Зауважимо, що захисник, за невідомих причин, не віднесений до кола суб’єктів оцінки доказів.
Аналіз даної статті свідчить, про те, що, по-перше, дослідження доказів має бути повним та неупередженим. У випадках же, коли є підстави вважати, що слідчим або прокурором досудове слідство ведеться упереджено, не об’єктивно, то КПК надає можливість сторонам кримінального провадження використовувати такий інструмент, як відвід слідчого або прокурора, механізм використання якого закріплений у ст. 77 КПК. Також, КПК передбачено, що у випадках наявності підстав, передбачених ст.ст. 75,76 КПК сторони мають право заявити відвід слідчому судді або судді, що може гарантувати сторонам кримінального провадження неупередженість та об’єктивність досліджень доказів, для прийняття законного процесуального рішення.
По-друге, законодавцем встановлено, що дослідження доказів має відбуватися з точки зору належності, допустимості, достовірності. Таким чином, слідчий, прокурор, суд при дослідженні та оцінці доказів зобов’язані керуватися параграфом 1 Глави 4 КПК, при прийнятті процесуального рішення. Окрему увагу слід звернути на приписи ст.ст. 87, 89 КПК, якою передбачені підстави для визнання доказу очевидно недопустимими, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу, або припинення його дослідження в судовому засіданні.
Зокрема, ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист;4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. 3. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Заслуговує на окрему увагу питання розкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні, яке регламентується ст. 290 КПК, відповідно до якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.
В свою чергу, відповідно до зазначеної статті сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Сторони кримінального провадження зобов’язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, — прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Таким чином, надання доступу стороні захисту до матеріалів сторони обвинувачення є обов’язком прокурора, в той самий час відкриття матеріалів сторони захисту стає обов’язком лише за запитом прокурора. Обов’язковою умовою використання доказів у суді є письмове повідомлення про факт надання доступу до матеріалів сторонами кримінального провадження, з переліком наданих матеріалів.
Як зазначалося вище, на практиці може виникнути ситуація, коли докази отримуються як під час судового провадження в суді першої інстанції так і після ухвалення вироку суду першої інстанції. Питання долучення матеріалів під час розгляду в суді першої інстанції регламентується ст.290 КПК, відповідно до якої сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Схожа ситуація і з долученням нових доказів під час апеляційного перегляду, про які стало відомо після ухвалення судового рішення судом першої інстанції. Так, ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Обов’язковою умовою надання нових доказів суду є відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Таким чином, можна прийти до висновку, що моментом виникнення «нових» доказів в суді апеляційної інстанції є ухвалення судового рішення по суті, за наслідками розгляду в суді першої інстанції.
Також, в зазначеній нормі використано поняття «учасники» судового провадження, визначення якого надано в п.26 ст.3 КПК, відповідно до якої, учасниками судового провадження, є, зокрема, сторони кримінального провадження.
Отже можна прийти до висновку, сторона обвинувачення та сторона захисту мають право під час апеляційного розгляду надати суду нові докази, які були отримані після ухвалення судового рішення судом першої інстанції.
Але ч. 8 ст. 223 КПК передбачено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази — недопустимими.
Статтею 283 КПК передбачено, що прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Аналіз вище зазначених статей дає підстави стверджувати, що сторона обвинувачення позбавлена можливості збирати докази після завершення досудового розслідування, а саме після направлення обвинувального акту до суду.
Отже, сторона обвинувачення обмежена в праві на подання доказів під час судового розгляду як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції, крім випадків, коли докази отримані за результатами проведення слідчих дій за ухвалою суду, в порядку ст. 333 КПК. В той самий час, сторона захисту має право в будь-який момент, до виходу суду першої та апеляційної інстанції до нарадчої кімнати долучати нові докази під час судового розгляду.
В той самий час, як вбачається зі змісту ст. 404 КПК дослідження нових доказів є правом суду апеляційної інстанції, а не обов’язком. Не зрозуміло якими критеріями має керуватися суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення про відмову у дослідженні нових доказів.
Якщо судом апеляційної інстанції буде прийняте рішення про дослідження нових доказів, то суду необхідно буде надавати оцінку доказам вже дослідженим судом першої інстанції у сукупності із новими доказами, тому що «новий» доказ може суттєво вплинути на судове рішення суду апеляційної інстанції, яке може відрізнятися від судового рішення, яке оскаржується, оскільки жоден доказ не має наперед встановленої сили, а всі докази повинні бути досліджені в сукупності.
Також, виходячи зі змісту ст. 91 КПК, суду апеляційної інстанції необхідно буде проводити повне судове слідство, з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що не узгоджується із приписами ст. 404 КПК, відповідно до якої, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Таким чином, виникнення «нового» доказу після ухвалення вироку судом першої інстанції не є підставою для проведення повного судового слідства судом апеляційної інстанції з метою дослідження вже досліджених та оцінених судом першої інстанції доказів, оскільки для повторного дослідження обставин справи (доказів) необхідні наступні умови: клопотання учасників кримінального провадження з обґрунтуванням того, в чому полягала неповнота, допущена судом першої інстанції при дослідженні доказів, або в чому полягали порушення при дослідженні певної обставини, якого припустився суд першої інстанції.
Навіть при існуванні зазначених клопотань, але з відсутністю процесуальних порушень, або неповноти дослідження певної обставини суд апеляційної інстанції може не знайти достатніх підстав для проведення повторного дослідження обставин, що унеможливлює подальше дослідження вже оцінених судом першої інстанції доказів. Але для прийняття судового рішення судом апеляційної інстанції дослідження лише «нового» доказу буде недостатнім, оскільки суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Крім того, у випадку відсутності клопотання про повторне дослідження обставин, в зв’язку з неповнотою, або порушенням при дослідженні, суд апеляційної інстанції взагалі позбавлений можливості досліджувати вже оцінені судом першої інстанції обставини (докази), навіть при існуванні «нового доказу», який може суттєво вплинути на обставини вчинення кримінального правопорушення.
Висновки з даного дослідження і перспективи подальшого пошуку у даному напрямі.
Таким чином, право на подання «нових» доказів суду апеляційної інстанції для сторони обвинувачення суттєво звужена. Отже сторона захисту в даному випадку має ширші можливості, що є яскравим прикладом принципу переваги захисту. Потребує подальшого наукового пошуку питання щодо закріплених на законодавчому рівні можливості відкладення судового розгляду в суді першої інстанції у випадку залучення експерта стороною захисту на договірних засадах до моменту надання ним висновку. Це сприятиме економії процесу.
Потребує вирішення на науковому та практичному рівнях конфлікт повноважень суду апеляційної інстанції (ст. 404 КПК) в частині оцінки доказів та обов’язку суду оцінювати всі докази в сукупності (як «нові» так і ті, що були дослідженні судом першої інстанції).
Список літератури:
- Гончаренко В.Г. Доказування в кримінальному провадженні: науково-практичний посібник / В.Г. Гончаренко ; Академія адвокатури України. – К. : Прецедент, 2014. – 42 с.
- Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За загальною редакцією професорів В.Г. Гончаренко, В.Т. Нора, М.Є. Шумила. – К.: Юстініан, 2012. – 1224 с.
- Оскарження адвокатом рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора та слідчого судді під час досудового розслідування : науково-практичний посібник / О.Г. Яновська ; Академія адвокатури України. – К. : Прецедент, 2013. – 32 с.
- Оцінка доказів судом апеляційної інстанції у кримінальному провадженні/ Н.Р. Бобечко// Часопис Академії адвокатури України – #20 (3’2013): [Електронний ресурс]. — Режим доступу : http://e-pub.aau.edu.ua/index.php/chasopys/article/view/709/713